¿Qué hago si mi socio ya no está muy involucrado en el negocio de la startup y/o o se ha vuelto parte de la competencia? ¿Cómo se puede asegurar la permanencia y productividad de un socio en la empresa? Las particularidades comerciales de una startup y las relaciones personales entre los socios suelen requerir la necesidad de plantearnos las situaciones señaladas previamente, por lo cual se requiere alinear los intereses y metas de los involucrados. En ese sentido, los convenios de accionistas suelen ser un mecanismo idóneo para establecer reglas particulares y de convivencia entre los socios, con las cuales funcionará de mejor forma la startup.

1. ¿Qué son los convenios de fundadores? 

El estatuto social de una compañía regula aspectos muy generales de su organización. Por esta razón, sus disposiciones se encuentran estandarizadas para la mayor parte de sociedades, por lo que no atienden problemas particulares o cotidianos de la startup. Frente a esto, en nuestra legislación encontramos los denominados acuerdos parasocietarios, respecto a los cuales el artículo 8 de nuestra Ley General de Sociedades precisa que son convenios entre socios o entre éstos y terceros válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente a partir del momento en que le sean debidamente comunicados. Entre ellos están los denominados convenios de fundadores o también llamados pactos de socios, los que son celebrados entre los socios fundadores cuando se constituye la startup y tienen por finalidad establecer roles, conductas, responsabilidades, sanciones y mecanismos de solución de conflictos. Al respecto, la sociedad, a través de su administración se encuentra en la obligación de hacer valer los términos de los pactos de socios e impugnar aquellos acuerdos que los vulneren.

2. ¿Cómo funcionan?

Al tratarse de acuerdos privados, pueden inscribirse si su contenido es pasible de inscripción en el registro público. En este caso, resulta ventajoso inscribir un convenio societario, o un extremo de él, porque de esta forma el registrador evaluará para nuevas inscripciones si sus acuerdos son concordantes con el estatuto y con el convenio societario.  Sin embargo, los convenios societarios suelen versar sobre materias no pasibles de ser inscritas en el registro público, motivo por el cual no resulta relevante comentar sobre su inscripción.

En ese contexto, los convenios societarios son los medios más idóneos para anticipar eventos o situaciones que suelen generar conflictos y entrampamiento entre los socios, como: (i) responsabilidades frente a la sociedad, socios y/o terceros; (ii) tiempo mínimo de dedicación al proyecto; (iii) condiciones de salida de los socios actuales y condiciones de entrada de socios nuevos; (iv) formas de distribución y/o de reinversión de las utilidades; (v) reparto de activos ante disolución; entre otros.

3. Cláusulas importantes en un convenio de fundadores 

A fin de señalar las cláusulas más importantes que debe tener este tipo de convenios, planteemos el siguiente escenario: tres personas inician un emprendimiento sobre tecnologías de medios de pago. En un inicio no existen desacuerdos y todos confían mutuamente (todas las sociedades comienzan así, de otro modo, no se formarían). A medida que comienzan a incrementarse las ventas, se presentan nuevas oportunidades de negocio, se advierten debilidades en los actuales productos, procesos y/o servicios y, como resultado, se presentan diferencias sobre la perspectiva del negocio las cuales se tornan irreconciliables en la administración de la sociedad.

Si no tenemos firmado un convenio de fundadores, es mucho más probable que se den eventos contingentes, como por ejemplo: (i) que mientras la empresa sigue en marcha, uno de los socios, habiendo adquirido el know-how, contactos y hasta beneficios económicos, comience por su cuenta un negocio competidor; (ii) que ante la falta de consenso, la startup simplemente quede paralizada en su actividades (teniendo en cuenta que en la inmensa mayoría de casos los socios son también los administradores de la sociedad); o (iii) que uno de los socios impida o condicione el uso de activos relevantes para la empresa porque aún están en su propiedad o control, por ejemplo, los dominios web, la propiedad industrial y la propiedad intelectual. Frente a estas y otras circunstancias, podemos anticiparnos mediante las siguientes cláusulas en un convenio de fundadores:

a. No competencia

Las cláusulas de no competencia tienen por finalidad que determinadas personas se vean temporalmente impedidas de llevar a cabo el mismo giro de negocio de la sociedad de la que forman parte o de la cual formaron parte. Usualmente, tienen una vigencia ultra activa, es decir, tienen validez y exigibilidad aún después de que el socio se ha desvinculado de la startup. Debido a que nuestras leyes no han regulado supletoriamente la no competencia en las sociedades (salvo para el caso particular del socio administrador de la sociedad comercial de responsabilidad limitada), esta es la única forma de protegerse de tales conductas. Es decir, si la no competencia no está regulada, en algún punto la startup podría tener un socio que compite contra ella misma y, aun así, se le deba pagar dividendos, brindarle precios y contratos preferenciales y reportarle detalles financieros.

b. Vesting Inverso

También puede darse el caso que la permanencia o la eficiencia de algunos de los socios sea incierta en la startup. En esas circunstancias, los más prudente es acordar una política de vesting inverso, la cual consiste en que el socio en cuestión no tendrá la totalidad de las acciones o participaciones acordadas desde un principio, sino que, solo ante el cumplimiento de determinados plazos o hitos, aquellas se irán devengando a su favor, hasta alcanzar el tope previamente fijado. De esta forma, se logra que la startup cuente con una especie de periodo de prueba frente a un socio que trabajará con el incentivo de ir consolidando gradualmente su participación, sin que la empresa comprometa su capital de forma incierta. Por ejemplo, si se ha previsto que necesitaremos de un socio por lo menos tres años y este decide retirarse en el primero, solo recibirá un tercio del total de participación que esperaba obtener en la startup o bien la sociedad podrá adquirir dicha participación a un valor nominal.

c. Propiedad de los activos relevantes

Es muy usual que, antes de la existencia formal de la startup, los emprendedores desarrollen o adquieran individualmente algunos activos relevantes, por ejemplo: dominios web, derechos de propiedad industrial, registros de marcas u otros signos distintivos, bienes muebles, derechos administrativos, contratos, entre otros. Esto resulta peligroso si luego existen conflictos, pues podrían simplemente desautorizar el uso de tales activos y dejar paralizada a la compañía, afectándola comercial o reputacionalmente. Entonces, el convenio de fundadores debe prever que los activos adquiridos, o los que están en proceso de adquisición por parte de los socios, sean inmediatamente transferidos a favor de la sociedad una vez que ésta exista como persona jurídica. De esta forma, la empresa no dejará de operar, aunque la sociedad eventualmente no se encuentre en los mejores términos.

d. Situaciones de bloqueo societario

Cuando las sociedades cuentan con pocos socios y estos tienen una participación social similar, pueden darse situaciones de entrampamiento si existen diferencias críticas sobre cómo debe marchar la startup. Por ejemplo, dos accionistas, cada uno con 50% de las acciones con derecho a voto, pueden dejar paralizada la empresa si no comparten la idea de diluirse al permitir el ingreso de un nuevo socio que invierta o si no existe acuerdo sobre si celebrar o no un contrato. Esta situación se agrava si además comparten la administración de la sociedad y tienen firma conjunta en el ejercicio de los poderes. Así, ante situaciones críticas, la práctica nos muestra diversos procedimientos creativos para resolverlas; entre ellos encontramos: intervención de un mediador imparcial, voto dirimente, arbitraje, subasta recíproca respecto a su participación social, sean estas por puja o a sobre cerrado, entre otras. Por ejemplo, en una subasta por pujas por motivo de irreconciabilidad ante bloqueo societario, cada socio debe ir ofreciendo un pago cada vez mayor por la participación social de su contraparte, de acuerdo con el valor que estimen; al final, quien ha ofrecido más es quien se quedará con la propiedad de las acciones de la otra parte. El mercado es un mecanismo de asignación de recursos donde quien estima un mayor valor es quien accede a desembolsar un precio más alto.

e. Liquidación preferente

Como último ejemplo, podemos mencionar las cláusulas de liquidación preferente. Estas consisten en que, ante un evento de disolución y liquidación de sociedad, o ante la venta de la misma, el socio beneficiado con esta cláusula tiene la preferencia en el pago de su inversión inicial, pudiendo además participar proporcionalmente en los pagos sobre el remanente a distribuir entre todos los socios. Por ejemplo, si un accionista con un 20% de acciones con derecho a voto invirtió US$ 20,000.00 en la startup y existe un remanente de US$ 100,000.00 a ser distribuidos por motivo de su disolución, este socio recibirá primero que todos un pago de US$ 20,000.00 por su inversión y, solo después, participará junto a los demás accionistas de forma proporcional a su participación social sobre los US$ 80,000.00 restantes. Esta es una manera más fácil para atraer capital.

Es importante precisar que todas las cláusulas mencionadas deben contemplar desincentivos y penalidades muy claros y de ejecución célere, pues de otro modo tales disposiciones carecerán de enforcement.

4. Conclusiones 

a. Si bien la constitución de una sociedad es un procedimiento estandarizado, esta es solo la mitad de un proyecto diligente, pues es importante que se establezcan las obligaciones y derechos para cada uno de los socios, no sólo de los fundadores sino de los posibles accionistas inversionistas que puedan ingresar a la sociedad.

b. Aunque el mejor momento para celebrar un convenio de fundadores es al constituirse la empresa, nada impide que se suscriba uno posteriormente, por lo que su incorporación sólo requiere poner sobre la mesa algunos problemas que podrían estar ya dándose.

c. Los convenios de fundadores no tienen que darse necesariamente en startups, pues las situaciones aquí descritas son recurrentes en cualquier compañía.