En el mercado de programas de ordenador (software), los derechos de propiedad intelectual no han cumplido con el rol para el cual fueron ideados \u2013incentivar la investigaci\u00f3n, el desarrollo y la innovaci\u00f3n\u2013, sino que, por el contrario, han sido aprovechados para detener y limitar la competencia en el mercado.<\/p>\n
En este art\u00edculo, nos detendremos a revisar los motivos por los cuales los derechos de propiedad intelectual no han cumplido con su objetivo inicial en el mercado de software.<\/p>\n
Seg\u00fan la Organizaci\u00f3n Mundial de Propiedad Intelectual (\u201cWord Intellectual Property Organization\u201d – WIPO), los derechos de propiedad intelectual protegen las creaciones de la mente, invenciones, obras literarias y art\u00edsticas, as\u00ed como s\u00edmbolos, nombres e im\u00e1genes utilizados en el comercio.<\/p>\n
Los derechos de propiedad intelectual se dividen en dos categor\u00edas:<\/p>\n
Los derechos de propiedad industrial y los derechos de autor2.<\/p>\n
Como recompensa final de la creatividad, el esfuerzo humano y por el tiempo e inversi\u00f3n dedicada, la persona que desarrolla la obra la puede proteger con un monopolio legal, ya sea a trav\u00e9s de los derechos de propiedad industrial (una patente, por ejemplo) o a trav\u00e9s de los derechos de autor (el desarrollo de un software, por ejemplo), de forma tal que se beneficie exclusivamente con los derechos patrimoniales sobre los mismos por un periodo de tiempo determinado.<\/p>\n
La idea es que, al premiar al inventor o creador con un monopolio legal sobre los derechos morales y patrimoniales sobre la obra, se generen mayores incentivos en el mercado para que las personas dediquen mayores recursos en el desarrollo de invenciones y creaciones.<\/p>\n
En el mundo de la tecnolog\u00eda, la evoluci\u00f3n del mercado de hardware (parte f\u00edsica del ordenador) y software (conjunto de instrucciones de c\u00f3digo instalado en el computador que se ejecutan para cumplir una funci\u00f3n que no se puede percibir f\u00edsicamente) se desarrollaron paralelamente por un tiempo. Posteriormente, el hardware y el software se desarrollaron y comercializaron independientemente, lo cual signific\u00f3 un hito importante en la evoluci\u00f3n del mercado, tal como detallaremos a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
Hacia mediados de 1960, la compa\u00f1\u00eda International Business Machines (en adelante IBM) dominaba el mercado de computadoras, ocasionando que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos iniciara, el 17 de enero de 1969, una investigaci\u00f3n por supuestos abusos de posici\u00f3n de dominio que se extendieron por 13 a\u00f1os, hasta que fue archivado en 1982.<\/p>\n
El control de la IBM, en el mercado de las computadoras, se basaba, en gran medida, en que el hardware y el software se comercializaban en conjunto. En Agosto de 1981, IBM lanz\u00f3 la IBM Personal Computer que, con los a\u00f1os, fue conocida como la \u201cPC\u201d.<\/p>\n
La PC fue un \u00e9xito, IBM proyectaba vender 250\u2019000 unidades en los primeros 5 a\u00f1os, y, en el primer d\u00eda, vendi\u00f3 40\u2019000 unidades.<\/p>\n
En este proceso, IBM tom\u00f3 un par de decisiones que le costar\u00edan su posici\u00f3n de dominio en el mercado de las computadoras:<\/p>\n
Como consecuencia de ellos, muchos fabricantes tomaron las especificaciones de la PC de IBM y la oportunidad de este nuevo mercado de las PC, desarrollando copias de la PC (entre ellos Michael Dell), lo cual conllevo a que el mercado de hardware se comoditice r\u00e1pidamente.<\/p>\n
Fue as\u00ed como IBM perdi\u00f3 su posici\u00f3n de dominio en el mercado de hardware. En consecuencia, cuando un mercado se comoditiza, lo que usualmente ocurre es que un mercado adyacente surge, y en este caso, el mercado adyacente fue el mercado de software.<\/p>\n
Cuando surgi\u00f3 el mercado de las PC, IBM, Dell y otros fabricantes proporcionaban el hardware; mientras que Microsoft y una serie de compa\u00f1\u00edas de software proporcionaban el sistema operativo y las aplicaciones (procesadores de texto, hojas de c\u00e1lculo, bancos de datos y gr\u00e1ficos).<\/p>\n
Todo cambi\u00f3 cuando se lanz\u00f3 al mercado \u201cMicrosoft Windows\u201d que hizo que el desarrollo de aplicaciones sea m\u00e1s sencillo. Como consecuencia, el sistema operativo de Microsoft se convirti\u00f3 en el sistema operativo de preferencia de los desarrolladores de aplicaciones, dejando rezagados a otros sistemas operativos.<\/p>\n
Los sistemas operativos son programas que permiten el funcionamiento del hardware y la interacci\u00f3n entre este y las dem\u00e1s aplicaciones; por ello, mientras m\u00e1s desarrolladores opten por un sistema operativo en particular, este ser\u00e1 el que domine el mercado.<\/p>\n
Como consecuencia de ello, Microsoft aprovech\u00f3 su posici\u00f3n de dominio en el mercado de sistemas operativos
\npara desarrollar sus propias aplicaciones \u2013entre las m\u00e1s conocidas y relevantes: Word, Excel, PowerPoint, Internet Explorer, entre otros\u2013, privilegi\u00e1ndolas sobre las aplicaciones de terceros.<\/p>\n
Curiosamente, la aparici\u00f3n de la PC hizo que IBM pierda su posici\u00f3n de dominio en el mercado de las computadoras, lo que dio paso a que \u201cun ganador se llev\u00f3 todo el mercado\u201d (winner takes all); en este caso, Microsoft. Como era de esperarse, la historia se repiti\u00f3 y, a lo largo de los 90\u2019s, Microsoft libr\u00f3 una batalla contra el Departamento de Justicia de los Estados Unidos por haber abusado de su posici\u00f3n de dominio, caso que se cerr\u00f3 posteriormente con
\nuna conciliaci\u00f3n en el 2001.<\/p>\n
Ben Horowitz cuenta que, hacia 1995, Microsoft anunciaba el lanzamiento gratuito de su navegador Internet Explorer con su nuevo sistema operativo Windows 95. Esto era un problema grande para Netscape4, porque casi todos sus ingresos ven\u00edan de la venta de navegadores, y Microsoft controlaba el 90% del mercado de sistemas operativos, y lo estabaentregando gratis\u201d.<\/p>\n
As\u00ed, entre otras pr\u00e1cticas anticompetitivas, las consideraciones del caso investigado establecieron que Microsoft hab\u00eda apalancado su posici\u00f3n de dominio en el mercado de sistemas operativos de las PC\u2019s para integrar y privilegiar el uso del Internet Explorer por sobre otros navegadores como Netscape.<\/p>\n
Internet Explorer ven\u00eda integrado en las PC\u2019s, en tanto que los otros navegadores requer\u00edan ser comprados en una tienda y luego instalados en la PC, lo cual le daba a Microsoft una ventaja competitiva por sobre sus dem\u00e1s competidores en el mercado de navegadores.<\/p>\n
En tanto Microsoft libraba sus luchas contra el Departamento de Justicia de los Estados Unidos en las Cortes, se hac\u00eda comercialmente disponible el Internet, basado en protocolos abiertos; asimismo, apareci\u00f3 el software de c\u00f3digo abierto.<\/p>\n
Ben Horowitz comenta que, en el largo plazo, Netscape le produjo un da\u00f1o irreparable a Microsoft, ya que hizo que los desarrolladores de aplicaciones dejen de desarrollar en la plataforma propietaria de Microsoft y que migren a Internet y a las interfaces est\u00e1ndares del World Wide Web. De esta manera, la aparici\u00f3n del Internet y del software de c\u00f3digo abierto hicieron que Microsoft pierda su hegemon\u00eda en el mercado de software.<\/p>\n
Al respecto, Tim O\u2019Reilly se\u00f1ala lo siguiente:<\/p>\n
\u201cCuando uno accede a un sitio como Amazon, Facebook o Google, t\u00fa participas en el proceso de desarrollo de una manera desconocida en la era de la PC. T\u00fa no eres un \u201ccodesarrollador\u201d en la manera como Eric Raymend imaginaba – tu no eres otro hacker contribuyendo funcionalidades sugeridas y c\u00f3digo. Eres un \u201cbeta-tester\u201d – alguien que prueba constantemente software incompleto y evolutivo y da retroalimentaci\u00f3n – a una escala nunca antes imaginada\u201d<\/p><\/blockquote>\n
Un software es propietario cuando el autor mantiene para s\u00ed el ejercicio de los derechos patrimoniales. En comparaci\u00f3n, el software abierto sucede cuando el autor autoriza que cualquier usuario pueda descargar, instalar, ejecutar y usar el software para cualquier finalidad o prop\u00f3sito, as\u00ed como para copiarlo, redistribuirlo y modificar el c\u00f3digo fuente, y\/o los documentos t\u00e9cnicos y manuales de uso del mismo, permitiendo crear otras versiones mejoradas.<\/p>\n
En un mundo de software abierto, los usuarios acceden al c\u00f3digo fuente y al c\u00f3digo objeto; a diferencia del mundo propietario en donde los usuarios usualmente acceden solo al c\u00f3digo objeto (aquel c\u00f3digo binario que es le\u00eddo por el ordenador). Entonces, al tener el usuario acceso al c\u00f3digo fuente, se permite que este pueda realizar obras derivadas del c\u00f3digo original.<\/p>\n
De esta manera, se obliga, en la mayor\u00eda de los casos, al creador de cualquier obra derivada a distribuir su nuevo software bajo licenciamiento libre, no permitiendo su distribuci\u00f3n bajo licenciamiento propietario.<\/p>\n
Por ejemplo, en este caso, detallaremos la licencia de c\u00f3digo abierto: \u201cGNU Public License\u201d,que establece las siguientes pol\u00edticas,\u00a0 que todo programador deber\u00e1 aceptar y cumplir para utilizar o distribuir un software bajo el distintivo GNU Public License:<\/p>\n
\n
- Libertad de usar el software con cualquier prop\u00f3sito: se puede copiar y distribuir las copias fidedignas del c\u00f3digo fuente, siempre que cada vez que se utilice se publique claramente un aviso de derecho de autor y no altere los avisos ya existentes sobre esta licencia.<\/li>\n
- \u00a0Libertad de modificar el software para adaptarlo su propia necesidad: se puede modificar las copias del software o cualquier porci\u00f3n del mismo, siempre y cuando la copia y distribuci\u00f3n incluya avisos claros de que se ha modificado el c\u00f3digo fuente y que las modificaciones realizadas de parte o todo el software sea distribuido bajo esta misma licencia.<\/li>\n
- Libertad de compartir el software con otras personas y compartir los cambios que se haga al software: se puede compartir el software en tanto se acompa\u00f1e con el c\u00f3digo fuente completo en un formato entendible por un ordenador y con una oferta de entregar a cualquier tercero una copia del c\u00f3digo fuente, por un precio no superior al costo de realizar la distribuci\u00f3n f\u00edsica del software<\/li>\n
- El cumplimiento en cadena de licencia: cada persona que reciba un software sujeto a la licencia GNU producto de una redistribuci\u00f3n del programa, recibir\u00e1 una licencia de quien cuente con la licencia original que le permitir\u00e1 copiar, distribuir o modificar el software cumpliendo con estas pol\u00edticas.<\/li>\n<\/ol>\n
En ese sentido, en el mundo de las licencias de c\u00f3digo abierto, se encuentran una serie de tipos de softwares que pueden ser usados, modificados, redistribuidos y compartidos, siempre que se cumplan con una serie de reglas o pol\u00edticas, orientadas a una filosof\u00eda de libertad, con el prop\u00f3sito de potenciar los softwares que operan bajo la licencia de c\u00f3digo abierto.<\/p>\n
De la misma manera, si un tercero desea utilizar, modificar, redistribuir o compartir un software que funciona bajo esta licencia, deber\u00e1 cumplir con las pol\u00edticas correspondientes. Si bien ahora se produce una migraci\u00f3n de los desarrolladores de aplicaciones hacia plataformas abiertas (Internet) y se utiliza principalmente software de c\u00f3digo abierto (habi\u00e9ndose dejado de lado las plataformas propietarias cerradas y los c\u00f3digos propietarios), la historia se
\nrepite debido a que Internet permite que un ganador se lleve todo el mercado.<\/p>\nPor ejemplo, este ser\u00eda el caso de Facebook en el mercado de redes sociales; Google en buscadores; Airbnb en lugares
\ncompartidos; Uber en veh\u00edculos compartidos; Amazon en ventas por Internet, entre otros.<\/p>\nEntonces, \u00bfpor qu\u00e9 la evoluci\u00f3n del mercado del software ha hecho que se dejen de lado los derechos de propiedad intelectual tradicionales y los desarrolladores de aplicaciones migren hacia est\u00e1ndares y plataformas abiertas?<\/p>\n
\u00bfPor qu\u00e9 el rechazo de esta comunidad a proteger sus c\u00f3digos como derechos de propiedad intelectual propietarios y migrar hacia licencias que permit\u00edan que cualquiera acceda al c\u00f3digo, lo estudie, lo modifique y construya sobre
\nellos?<\/p>\nConsideramos que la respuesta podr\u00eda darse por la naturaleza del software como bien \u201cintangible\u201d y las caracter\u00edsticas especiales que estos tienen.<\/p>\n
Intangibles: caracter\u00edsticas especiales<\/h2>\n
Los intangibles, como el software, tienen algunas caracter\u00edsticas particulares que los diferencian de los tangibles, tal y como detallaremos a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
Costos hundidos<\/h3>\n
Los costos hundidos son aquellos costos (o gastos) incurridos que no se podr\u00e1n, o ser\u00e1n muy dif\u00edciles, de recuperar en el futuro.<\/p>\n
Los intangibles representan costos hundidos para las organizaciones que los desarrollan porque usualmente son desarrollados a medida para estas organizaciones, y, por tanto, son dif\u00edciles de liquidar o vender en el eventual caso que el desarrollo no concluya en un \u00e9xito.<\/p>\n
Por ejemplo, pensemos en una organizaci\u00f3n que desarrolla una fuerza de ventas, un canal de distribuci\u00f3n, una cadena de proveedores, una nueva l\u00ednea de negocio o una marca.<\/p>\n
Todas estas inversiones representan inversiones en intangibles que, en la medida que no sean exitosos, resulta dif\u00edcil que puedan ser revendidos a terceros, ya sea porque son dif\u00edciles de valorizar, son demasiado customizados o por la falta de un mercado de compra venta de intangibles donde se puedan ofertar y comercializar.<\/p>\n
Podr\u00eda asimilarse que una inversi\u00f3n en intangible es como jugar a la ruleta: si ganas hay un buen premio detr\u00e1s, pero, si pierdes, pierdes todo.<\/p>\n
Por el contrario, la inversi\u00f3n en activos tangibles resulta m\u00e1s f\u00e1cil de recuperar en el eventual caso que el negocio fracase, pues siempre habr\u00e1 un mercado para vender activos tangibles de segunda mano; son f\u00e1ciles de valorizar, y no son customizados, ya que la estandarizaci\u00f3n y la producci\u00f3n en masa han hecho que los tangibles sean fungibles y aplicables a cualquier organizaci\u00f3n o industria.<\/p>\n
Derrames (\u201cSpillovers\u201d)<\/h3>\n
Los intangibles tienen una mayor susceptibilidad a ser f\u00e1cilmente copiados o adoptados por terceros que no participaron en el proceso de desarrollo de este.<\/p>\n
Esta es una de las principales caracter\u00edsticas de los activos intangibles que usualmente desincentivan a las organizaciones a realizar inversiones de esta naturaleza. El principal reto de cualquiera que desarrolle un intangible es aprovechar exclusivamente todos los beneficios que genera; y es que el intangible termina \u201cderram\u00e1ndose fuera de la organizaci\u00f3n\u201d y beneficiando a terceros que no participaron en el proceso de desarrollo.<\/p>\n
Por otro lado, siempre habr\u00e1n organizaciones que se aprovechen de los derrames generados por terceros en el desarrollo de intangibles para adoptarlos y beneficiarse a s\u00ed mismos.<\/p>\n
Sin ir muy lejos, un ejemplo reciente podr\u00edan ser los smartphones. Si bien el pionero, Apple, fue quien inicialmente realiz\u00f3 las inversiones en software, dise\u00f1o, desarrollo, sistema de cadena de proveedores (mediante un App Store), entre otros, este no se benefici\u00f3 exclusivamente de este desarrollo. Tras el \u00e9xito del iPhone, los competidores imitaron r\u00e1pidamente elsoftware del iPhone y tomaron sus respectivas cuotas de mercado.<\/p>\n
Otro ejemplo cl\u00e1sico de derrame resulta de la capacitaci\u00f3n y el entrenamiento. Una organizaci\u00f3n puede invertir mucho tiempo y dinero en entrenar a su personal, pero si no es capaz de retener a su personal, y este es luego contratado por un competidor, el competidor se apropia de la inversi\u00f3n hecha por un tercero en el entrenamiento y capacitaci\u00f3n de dicho recurso humano.<\/p>\n
Escalabilidad<\/h3>\n
Los intangibles son m\u00e1s escalables que los tangibles. \u00bfA qu\u00e9 nos referimos con escalabilidad? Cuando un intangible es desarrollado, el costo marginal de producir un producto o prestar un servicio adicional, basado en el intangible, es probablemente muy reducido o cero.<\/p>\n
En contraste, si una compa\u00f1\u00eda de taxis convencional quiere hacer crecer su negocio, necesita comprar m\u00e1s tangibles (veh\u00edculos) para incrementar sus ingresos y los clientes a los cuales atender.<\/p>\n
Por el contrario, si una plataforma que ofrece el servicio de intermediaci\u00f3n de geolocalizaci\u00f3n entre el conductor y el pasajero, como Uber, Cabify, entre otros, quiere expandirse, de modo que no requiere adquirir tangibles adicionales, sino reclutar a un mayor n\u00famero de choferes en su plataforma (lo cual resulta una inversi\u00f3n sustancialmente menor a la de comprar veh\u00edculos).<\/p>\n
En el mercado de la m\u00fasica (cuando una obra es producida en un mundo digital donde la m\u00fasica ya no requiere de soporte f\u00edsico), el costo de reproducci\u00f3n se ha reducido a cero. Tambi\u00e9n, ocurre que los intangibles, al no ser f\u00edsicos, pueden ser usados por m\u00e1s de una persona al mismo tiempo (cosa que no ocurre con los tangibles), lo cual incrementa su escalabilidad.<\/p>\n
La escalabilidad de los intangibles puede ser tan potente que seg\u00fan lo expuesto por Haskel:<\/p>\n
\u201chacia mediados de 1960, los Beatles no solo eran una fuerza musical, eran una fuerza econ\u00f3mica. En su pico, sus discos y ventas de entradas generaban US$650 por segundo (en dinero de hoy en d\u00eda). Los d\u00f3lares recibidos del exterior se dice que temporalmente salvaron al gobierno Brit\u00e1nico de una crisis monetaria\u201d<\/p><\/blockquote>\n
Como los activos intangibles son f\u00e1ciles de escalar, el tama\u00f1o del mercado resulta relevante en las decisiones de inversi\u00f3n. Se espera que los intangibles vayan hacia mercados m\u00e1s grandes, de manera que puedan tener un mayor retorno sobre la inversi\u00f3n en comparaci\u00f3n a mercados m\u00e1s peque\u00f1os.<\/p>\n
Finalmente, una de las consecuencias de la escalabilidad de los intangibles es que, usualmente, la persona que mejor escale su intangible estar\u00e1 en capacidad de \u201cllevarse todo el mercado\u201d. Google no fue el primer buscador, pero sus fundadores si fueron los mejores desarrollando el intangible y comercializ\u00e1ndolo, y es por ello que, actualmente, tienen el dominio en el mercado de buscadores a nivel mundial.<\/p>\n
Sinergias<\/h3>\n
Los intangibles, usualmente, tienen m\u00e1s valor, funcionan mejor, y tienen la capacidad de complementarse cuando interact\u00faan o se combinan con otros intangibles.<\/p>\n
Si los derrames desincentivan que los intangibles sean compartidos (por el riesgo a ser copiados), las sinergias generan incentivos para que los intangibles sean compartidos y utilizados en combinaci\u00f3n con otros intangibles.<\/p>\n
Los hermanos Wright dedicaron gran parte de su tiempo en defender sus patentes en desarrollar un mejor avi\u00f3n. La patente otorgada a los hermanos Wright era sumamente amplia, lo cual les daba espacio para alegar ampliamente violaciones a sus patentes, hecho que finalmente imped\u00eda que se desarrollara la industria aeron\u00e1utica en los Estados Unidos. En 1910, el Estado intervino y estableci\u00f3 un pool de patentes bajo la titularidad de la Asociaci\u00f3n de Fabricantes de Aeronaves.<\/p>\n
En este pool de patentes, se incluyeron los intangibles desarrollados a la fecha para que todos agrupados (sin violaciones entre ellos) sirvan como base para el desarrollo de la industria aeron\u00e1utica americana que hoy conocemos.<\/p>\n
Este es un claro ejemplo en el cual el Estado tuvo que intervenir para forzar la compartici\u00f3n de patentes y permitir el desarrollo de la industria aeron\u00e1utica americana.<\/p>\n
Cuando los derechos de propiedad intelectual sobre los intangibles son robustos y claros, incentivan a las organizaciones a invertir en intangibles que sean protegidos por patentes, derechos de autor o marcas, porque reducen el riesgo de derrames, en tanto que los derechos de propiedad intelectual, sumamente amplios o ambiguos, desincentivan la innovaci\u00f3n porque incrementan los riesgos de derrames para los desarrolladores de los mismos.<\/p>\n
Contenciosos<\/h3>\n
Uno de los principales retos de desarrollar intangibles consiste en que el desarrollador de este se apropie para s\u00ed la mayor cantidad de los beneficios del mismo; en tanto los terceros, procurar\u00e1n aprovecharse de los intangibles de terceros que sean exitosos para copiarlos r\u00e1pidamente y participar de los beneficios que genere el intangible. Por otro lado, hemos encontrado que los intangibles son f\u00e1cilmente escalables.<\/p>\n
A diferencia de los tangibles que son claramente identificables por su naturaleza f\u00edsica, los intangibles pueden no ser tan f\u00e1cilmente identificables y, en la medida que el alcance de los derechos de propiedad intelectual no es tan claro como el alcance de los derechos de propiedad sobre tangibles, ello tiende a generar disputas entre el desarrollador y terceros.<\/p>\n
Steve Jobs sosten\u00eda que Google hab\u00eda copiado su sistema operativo (iOS) para desarrollar Android y que Samsung hab\u00eda copiado los dise\u00f1os de Apple, as\u00ed expon\u00eda lo siguiente: \u201cgastar\u00eda hasta su \u00faltimo respiro si fuera necesario, y cada centavo de los US$40 billones en la cuenta bancaria de Apple, para corregir el error. Voy a destruir Android, porque es un producto robado.<\/p>\n
Estoy dispuesto a una guerra termonuclear sobre esto\u201d. Los beneficios que generan las sinergias, es decir, la interacci\u00f3n de unos intangibles con otros, tambi\u00e9n pueden ser fuente de disputa sobre asignaci\u00f3n de derechos de propiedad intelectual cuando los intangibles son combinados o utilizados en forma conjunta con otros intangibles.<\/p>\n
\u00bfPor qu\u00e9 se migr\u00f3 a la utilizaci\u00f3n de c\u00f3digos abiertos?<\/h2>\n
Cuando detallamos la evoluci\u00f3n del mercado de software, mencionamos el colapso del monopolio de Microsoft en el mercado de los sistemas operativos y la subsecuente migraci\u00f3n de los desarrolladores de aplicaciones de trabajar sobre la plataforma propietaria de Microsoft para migrar a desarrollar aplicaciones en plataformas abiertas, como es el caso del Internet y el uso de c\u00f3digos abiertos.<\/p>\n
Tambi\u00e9n mencionamos que el c\u00f3digo abierto es aquel software cuyo c\u00f3digo fuente son publicados en Internet bajo una licencia de c\u00f3digo abierto, en el cual se permite a los usuarios a utilizar, cambiar y redistribuir el software a cualquiera, para cualquier prop\u00f3sito, ya sea en forma modificada o en su forma original.<\/p>\n
El software de c\u00f3digo abierto se desarrolla en forma colaborativa y los resultados deben hacerse p\u00fablicos en Internet; en ese sentido, creemos que los principales motivos por los cuales la comunidad desarrolladora de aplicaciones ha migrado hacia la utilizaci\u00f3n de c\u00f3digos abiertos podr\u00edan ser los siguientes.<\/p>\n
Las sinergias generan mayores beneficios que los riesgos de derrames<\/h3>\n
La utilizaci\u00f3n de c\u00f3digos propietarios deber\u00eda otorgar mayor protecci\u00f3n al desarrollador contra el riesgo de derrames (es decir, la apropiaci\u00f3n de terceros respecto de las innovaciones propias).<\/p>\n
Dicho de otro modo, la puesta a disposici\u00f3n de terceros del c\u00f3digo fuente y el otorgamiento de licencias de c\u00f3digo abierto a terceros incrementa el riesgo de que terceros se apropien de las innovaciones propias.<\/p>\n
Por tanto, la migraci\u00f3n hacia plataformas abiertas y el uso del c\u00f3digo abierto incrementan los riesgos de derrames en el mercado de software; sin embargo, las sinergias permiten que, al poner el c\u00f3digo fuente a disposici\u00f3n de terceros, el c\u00f3digo evolucione y se perfeccione m\u00e1s r\u00e1pido y eficientemente con los aportes que otros pudieran hacer al c\u00f3digo.<\/p>\n
Si bien se incrementan los riesgos de derrames con la utilizaci\u00f3n de c\u00f3digos abiertos, la comunidad desarrolladora de software ha optado por migrar a dicho esquema porque los beneficios que se obtienen de las sinergias, mediante el trabajo colaborativo, la combinaci\u00f3n y uso de software con software de terceros, permiten una evoluci\u00f3n m\u00e1s eficiente del c\u00f3digo.<\/p>\n
La asignaci\u00f3n de derechos de propiedad desincentiva la colaboraci\u00f3n<\/h3>\n
Cuando el software es desarrollado bajo la modalidad de c\u00f3digo propietario (es decir, donde alguien es titular de los derechos de propiedad intelectual sobre el software), el titular del mencionado c\u00f3digo es el \u00fanico que tiene incentivos para mejorarlo.<\/p>\n
Es decir, bajo el modelo propietario, el titular debe mantener personal que constantemente se encuentre corrigiendo defectos en el c\u00f3digo y agregando funcionalidades y mejoras para que este no devenga en obsoleto frente a nuevas aplicaciones que pudieran ser desarrolladas por terceros.<\/p>\n
En cambio, en un modelo de licencias de c\u00f3digo abierto, el titular otorga licencias de uso amplio a terceros que generan incentivos en estos para utilizar el c\u00f3digo de la manera que consideren m\u00e1s conveniente (aunque sin poder cobrar licencias por el uso del software), y as\u00ed generar incentivos para que la comunidad en general detecte errores, los corrija y agregue las funcionalidades adicionales que considere convenientes.<\/p>\n
Amazon demand\u00f3, en el 2000, a Barnes & Noble porque esta incluy\u00f3 en su sitio web la \u201cfuncionalidad 1-Click\u201d que era similar a la patente que Amazon ten\u00eda sobre el \u201cAmazon 1-Click\u201d.<\/p>\n
En aquel momento, Tim O\u2019Reilly envi\u00f3 un elocuente correo electr\u00f3nico a Jeff Bezos, fundador y ejecutivo de Amazon, que a grandes rasgos se resume de la siguiente manera:<\/p>\n
\u201cLa web ha crecido r\u00e1pidamente porque ha sido una plataforma abierta para experimentaci\u00f3n e innovaci\u00f3n. Nos libr\u00f3 del dominio completo del proveedor \u00fanico que Microsoft ha tenido sobre gran parte de la industria del software, y ha creado un nuevo paradigma con incontables oportunidades para nuevos jugadores, incluyendo a Amazon. Las tecnolog\u00edas que has utilizado para lanzar tu tremendo \u00e9xito nunca habr\u00edan estado a disposici\u00f3n si los
\njugadores iniciales de la web (…) hubiesen actuado de la forma como t\u00fa has actuado al demandar y hacer respetar tu patente. Porque, evidentemente, t\u00fa no eres el \u00fanico que puede jugar el juego de las patentes. Y una vez que la Web sea cercada por patentes competidoras y otros intentos para hacer de este glorioso campo de juego abierto un basurero propietario, los cimientos de futuras innovaciones se secaran. (…) T\u00fa has obtenido una enorme ventaja
\ncompetitiva al hacer uso de tecnolog\u00edas que fueron entregadas gratuitamente al mundo.Si jugadores como ustedes son exitosos en reemplazar esa econom\u00eda obsequiada con un mundo de \u201cdog-eat-dog\u201d en donde todos procuran mantener sus progresos para s\u00ed mismos, o peor a\u00fan, procuran que otros los repliquen, pronto te encontrar\u00e1s ya sea gastando buena parte de tu presupuesto en desarrollar tu propia tecnolog\u00eda o, te encontrar\u00e1s a ti mismo nuevamente como reh\u00e9n de proveedores de software cuyos intereses pueden no estar alineados
\ncon los tuyos\u201d.<\/p><\/blockquote>\nReduce las disputas<\/h3>\n
El desarrollo de software bajo licencias abiertas reduce las disputas que exist\u00edan en el pasado cuando los c\u00f3digos eran propietarios. En un mundo propietario, los titulares del c\u00f3digo tienden a protegerlo contra el riesgo de derrames; es decir, a la utilizaci\u00f3n y\/o apropiaci\u00f3n por parte de terceros del c\u00f3digo propietario. En un Estado en donde el c\u00f3digo fuente es p\u00fablico, estas controversias se reducen sustancialmente.<\/p>\n
\u00bfC\u00f3mo han sido protegidos los derechos de propiedad intelectual sobre el software?<\/h2>\n
En el derecho comparado, existen esencialmente cuatro maneras de regular los derechos de propiedad intelectual sobre el software: patentes, derechos de autor, secretos comerciales y marcas registradas12.<\/p>\n
Las patentes otorgan a su creador un derecho exclusivo por determinado tiempo para explotar comercialmente la invenci\u00f3n o sus mejoras (el inventor deber\u00e1 demostrar que su invenci\u00f3n es nueva). Los derechos de autor protegen las ideas y creaciones en base a expresiones y la protecci\u00f3n surge autom\u00e1ticamente con la creaci\u00f3n de la obra original de autor\u00eda.<\/p>\n
Los secretos comerciales son f\u00f3rmulas, patrones, procesos o mecanismos que no son generalmente conocidos o descubribles por otros (la protecci\u00f3n durar\u00e1 mientras el elemento protegido conserve su condici\u00f3n de secreto; es decir, en la medida que el titular acredite que el secreto comercial no era conocido y que se tomaron medidas razonables para preservar su secreto).<\/p>\n
Las marcas son signos distintivos que permiten diferenciar los productos o servicios de una empresa de los de la otra, para lo cual la marca deber\u00e1 estar inscrita en un registro que le brindar\u00e1 al titular el derecho exclusivo a utilizarla.<\/p>\n
En el Per\u00fa, el software se encuentra protegido por las normas de derecho de autor; es decir, por el Decreto Legislativo N\u00famero 822, \u201cLey sobre el Derecho de Autor\u201d (en adelante, la Ley), y el Decreto Supremo N\u00famero 053-2017-PCM, \u201cReglamento del Registro Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos\u201d (en adelante, el Reglamento), mediante los cuales se define al software o programa de ordenador como:<\/p>\n
\u201cla expresi\u00f3n de un conjunto de instrucciones mediante palabras, c\u00f3digos, planes, o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un computador ejecute una tarea u obtenga un resultado. La protecci\u00f3n del programa del ordenador comprende tambi\u00e9n
\nla documentaci\u00f3n t\u00e9cnica y los manuales de uso\u201d<\/p><\/blockquote>\nLa protecci\u00f3n del software comprende, adem\u00e1s del c\u00f3digo fuente, el c\u00f3digo objeto, la documentaci\u00f3n t\u00e9cnica y los manuales de uso.<\/p>\n
Entonces, \u00bfDesde cu\u00e1ndo se encuentra protegido el software en el pa\u00eds? De acuerdo a la Resoluci\u00f3n N\u00famero 0791-2015\/CDA-INDECOPI que aprueba los Lineamientos Complementarios de la Comisi\u00f3n de Derecho de Autor sobre el uso legal de los Programas de Ordenador (Software), el software se encuentra protegido desde el momento de su creaci\u00f3n, siendo el registro meramente declarativo, cumpliendo la funci\u00f3n de publicidad y de medio probatorio.<\/p>\n
La protecci\u00f3n del derecho de autor sobre software, o sobre alguno de sus elementos o componentes, es autom\u00e1tica desde el mismo momento en el cual se termin\u00f3 la creaci\u00f3n del software, o de cada uno de sus respectivos componentes o elementos.<\/p>\n
En ese sentido, si bien el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (en adelante INDECOPI) cuenta con un registro de software o programas de ordenador, este registro es meramente declarativo y no es necesario que se encuentre inscrito en dicho registro, sino que la titularidad de los derechos de autor sobre el software se determina desde el momento de su creaci\u00f3n.<\/p>\n
En la pr\u00e1ctica, encontramos que son muy pocas las empresas que registran su software en el Registro de Software y Base de Datos establecido por la Direcci\u00f3n de Derechos de Autor de INDECOPI.<\/p>\n
Los principales motivos para el registro usualmente est\u00e1n relacionados a acreditar una fecha fehaciente de elaboraci\u00f3n del c\u00f3digo (que otorga precedencia en el tiempo respecto de obras o trabajos derivados) y tambi\u00e9n como medio probatorio para acreditarlo como un activo intangible en la contabilidad de una sociedad.<\/p>\n
El titular de los derechos de autor de un software goza de derechos patrimoniales y morales desde la creaci\u00f3n del mismo. En ese sentido, estos consisten en que el titular del software deber\u00e1 recibir beneficios y\/o contraprestaciones econ\u00f3micas cuando un tercero utilice el software desarrollado, encontr\u00e1ndose entre los mismos los derechos de reproducci\u00f3n (autorizar o no la fijaci\u00f3n del programa de ordenador en cualquier soporte), de distribuci\u00f3n (autorizar o no la distribuci\u00f3n de copias del programa de ordenador), de transformaci\u00f3n (autorizar o no la creaci\u00f3n de obras derivadas del mismo) y de prohibir la importaci\u00f3n (derecho de prohibir al pa\u00eds el ingreso de copias il\u00edcitas del programa de ordenador).<\/p>\n
El titular del derecho de autor sobre el software tambi\u00e9n puede otorgar licencias de uso, las mismas que precisan los derechos y la forma en que se autoriza a los usuarios del uso del mismo.<\/p>\n
El art\u00edculo 71 de la Ley contiene una presunci\u00f3n legal en donde el autor cede en favor del productor los derechos patrimoniales sobre el software en forma ilimitada y exclusiva. De otro lado, la Ley considera como productor a la \u201cpersona natural o jur\u00eddica que tiene la iniciativa, la coordinaci\u00f3n y la responsabilidad en la producci\u00f3n de la obra\u201d.<\/p>\n
Esta norma no es del todo clara porque la definici\u00f3n no nos permite definir claramente qui\u00e9n es, finalmente, el productor de un software.<\/p>\n
Por ejemplo, asumamos que una empresa contrata a un tercero para que le desarrolle un software a medida. La persona que hace el encargo tendr\u00e1 la iniciativa, pero sin lugar a dudas el proveedor del software tendr\u00e1 mayores labores de coordinaci\u00f3n y tendr\u00e1 una mayor responsabilidad en la producci\u00f3n del software (no recibir\u00e1 el pago si no entrega el software para el cual fue contratado).<\/p>\n
Entonces, \u00bfqui\u00e9n es legalmente el productor del software? \u00bfLa persona que encarga la elaboraci\u00f3n del software o la persona que lo desarrolla? En la medida que la asignaci\u00f3n de la titularidad de los derechos patrimoniales no est\u00e9 claramente definida, tendremos una protecci\u00f3n ambigua sobre intangibles, lo cual desincentiva la inversi\u00f3n en intangibles.<\/p>\n
El art\u00edculo 69, la Ley establece que la protecci\u00f3n otorgada al software se extiende a las versiones sucesivas del programa y a los programas derivados. Lamentablemente, la norma no define lo que son versiones sucesivas ni programas derivados de un software.<\/p>\n
Entender\u00edamos que una versi\u00f3n sucesiva se trata del mismo software o programa y con las mismas funcionalidades, solo que la nueva versi\u00f3n atiende a la correcci\u00f3n de ciertos defectos de funcionamiento y\/o programaci\u00f3n que pudiera haber tenido el programa o software original.<\/p>\n
Pero, \u00bfqu\u00e9 ocurre cuando un programa incorpora funcionalidades nuevas a las de la versi\u00f3n original? \u00bfAcaso estamos ante una nueva versi\u00f3n del programa original o nos encontramos ante una obra derivada? Parece
\nque no existe inconveniente en cuanto el desarrollador de la nueva versi\u00f3n y\/o obra derivada es realizado por el mismo productor que desarroll\u00f3 la versi\u00f3n original.<\/p>\nPero, \u00bfc\u00f3mo se asignan los derechos de propiedad intelectual cuando la nueva versi\u00f3n u obra derivada es desarrollada por un tercero por encargo de quien desarroll\u00f3 el software original? Parece que regresamos al mismo
\ndilema, en donde no queda claro qui\u00e9n debe ser considerado productor de la obra.<\/p>\nConclusi\u00f3n y recomendaciones<\/h2>\n
Encontramos que, en los pa\u00edses m\u00e1s desarrollados, la inversi\u00f3n en intangibles, estimada en proporci\u00f3n al producto bruto interno, ha excedido desde hace casi una d\u00e9cada15 a la inversi\u00f3n en tangibles.<\/p>\n
Esto evidencia que, en las econom\u00edas del primer mundo, el motor de la econom\u00eda gira alrededor de la inversi\u00f3n en intangibles en lugar de tangibles. De acuerdo a Haskel:<\/p>\n
\u201cEl valor de mercado de Microsoft en el 2006 era de alrededor de $250 mil millones. Cuando ves el balance de Microsoft, que registra sus activos, encuentras una valorizaci\u00f3n de aproximadamente $70 mil millones, $60 mil millones son caja y otros instrumentos financieros.\u00a0Los tradicionales activos de planta y equipos fueron s\u00f3lo $3 mil millones, un insignificante 4 por ciento de los activos de Microsoft\u2019s assets y un 1 por ciento de su valorizaci\u00f3n de mercado. Para la convencional contabilidad de activos, Microsoft ser\u00eda un milagro
\nde d\u00edas modernos. Esto es capitalismo sin capital\u201d.<\/p><\/blockquote>\nAl 31 de diciembre de 2018, las empresas con la mayor valorizaci\u00f3n de mercado son las siguientes: Microsoft ($780 mil millones); Apple ($748 mil millones); Amazon ($735 mil millones), Alphabet ($728 mil millones); Berkshire Hathaway ($499 mil millones); Facebook ($375 mil millones)17.<\/p>\n
Todas estas tienen en com\u00fan que sus inversiones son principalmente en intangibles, ya que sus productos y servicios se centran principalmente en ellos.<\/p>\n
Al 30 de septiembre de 2018, el ranking de las principales empresas de la Bolsa de Valores de Lima incluy\u00f3 a Credicorp; Cerro Verde; Southern Per\u00fa; Banco de Cr\u00e9dito; Buenaventura; Intercorp; Scotiabank;y Banco Continental18.<\/p>\n
Este ranking puede, de alguna manera, mostrar que a\u00fan encontramos, entre las principales empresas del Per\u00fa, a mineras que ciertamente son negocios orientados a la extracci\u00f3n de tangibles y a empresas del sistema financiero.<\/p>\n
Para convertir al Per\u00fa en un pa\u00eds del primer mundo, necesitamos incentivar la inversi\u00f3n en intangibles, y, para ello, generar los incentivos necesarios para que se llevan a cabo esta clase de inversiones. La escalabilidad, derrames, sinergias, costos hundidos y disputabilidad de los intangibles hacen que estos tengan ciertas caracter\u00edsticas especiales que ameritan una revisi\u00f3n a las regulaciones vigentes.<\/p>\n
En mercados m\u00e1s sofisticados, hemos encontrado que el mercado del software ha pasado de modelos propietarios a modelos abiertos, y ciertamente entendemos que ello ha sido producto, principalmente, de los beneficios que traen los intangibles, como, por ejemplo, que estos puedan complementarse y usarse en conjunto con otros intangibles (sinergias).<\/p>\n
Para desarrollar una econom\u00eda de intangibles, requerimos de derechos de propiedad robustos, adecuados y claros que minimicen los riesgos de derrames, pero que a su vez permitan identificar claramente los intangibles que son protegidos y las reglas adecuadas para que estos se puedan compartir o usar conjuntamente con otros intangibles, respetando los derechos de propiedad intelectual de terceros.<\/p>\n
En la medida en que ello no pueda ser logrado, cada vez m\u00e1s, veremos como el desarrollo de intangibles se inclinar\u00e1 por modelos abiertos que, asumiendo los riesgos de derrames, incentivan la cooperaci\u00f3n y colaboraci\u00f3n, como ocurre, ha ocurrido y sigue ocurriendo en el mercado de software.<\/p>\n
Conoce a m\u00e1s especialistas:<\/p>\n
abogados especialistas en derechos de autor<\/a><\/h6>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"Introducci\u00f3n En el mercado de programas de ordenador (software), los derechos de propiedad intelectual no han cumplido con el rol para el cual fueron ideados \u2013incentivar la investigaci\u00f3n, el desarrollo y la innovaci\u00f3n\u2013, sino que, por el contrario, han sido aprovechados para detener y limitar la competencia en el mercado. En este art\u00edculo, nos detendremos… Ver art\u00edculo<\/a>","protected":false},"author":28,"featured_media":1365,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[26],"tags":[],"class_list":["post-1363","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-tecnologia"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.porto.legal\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1363","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.porto.legal\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.porto.legal\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.porto.legal\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/users\/28"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.porto.legal\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1363"}],"version-history":[{"count":6,"href":"https:\/\/www.porto.legal\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1363\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1545,"href":"https:\/\/www.porto.legal\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1363\/revisions\/1545"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.porto.legal\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/media\/1365"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.porto.legal\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1363"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.porto.legal\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1363"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.porto.legal\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1363"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}