Ante la declaratoria de concurso de la que fuera Telefónica del Perú S.A.A. (actualmente Integratel Perú S.A.A.) el 14 de mayo del presente año, la reacción de muchos fue pensar que la operadora había quebrado. Sin embargo, esta interpretación es más una apreciación coloquial que una conclusión jurídica acertada. La situación de quiebra está lejos de reflejar la verdadera naturaleza del procedimiento concursal. Existe una percepción generalizada de que cuando una empresa entra en concurso, automáticamente deja de operar, y que solo una vez que se designe al liquidador de la empresa y se inicie el proceso de liquidación podrán cobrarse los créditos pendientes (cóbrese quien pueda o a quien alcance), pero ello, no refleja la realidad jurídica de una situación de concurso.

En el presente artículo me propongo hacer algunas precisiones —o, mejor dicho, correcciones— respecto a esas ideas comúnmente aceptadas, pero erróneas.

Sobre la equiparación a la quiebra

El fin de un procedimiento concursal es la recuperación del crédito, entonces, diseña un mecanismo centralizado donde se propicia la negociación colectiva entre los múltiples acreedores y un deudor sometido a concurso -quien atraviesa una situación de insolvencia patrimonial, que no necesariamente es irreparable-. Dicho mecanismo permite reducir los costos de transacción que se originarían si estas negociaciones se hicieran con cada uno de los acreedores y también mitiga los posibles abusos del acreedor “más fuerte”, pues establece medidas para la asignación eficiente de los escasos recursos del deudor (protección del patrimonio del deudor, períodos de sospecha concursal, entre otros), lo que permite una evaluación adecuada de la verdadera situación patrimonial del deudor, y así, finalmente, decidir sobre su continuidad en el mercado, o, llevarlo a una salida ordenada del mismo. Lo anterior de conformidad a los artículos I y II del título preliminar de la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal (“LGSC”).

La LGSC contempla diferentes tipos de procedimientos concursales, entre los cuales tenemos el preventivo y el ordinario. El primero puede ser iniciado únicamente a raíz de la solicitud del deudor, mientras que, el segundo, por el deudor o cualquiera de sus acreedores. En ambos, el solicitante debe cumplir los requisitos establecidos para tales efectos (artículos 23, 24, 26 y 103 de la LGSC).

Como lo señala su nombre, el procedimiento preventivo tiene la intención de que el deudor evite la situación de insolvencia -de manera definitiva-; por ello, cuando un deudor enfrenta problemas de liquidez y previo a que comience a incumplir de manera sistemática sus obligaciones de pago, nuestro sistema le permite solicitar el inicio de este tipo de procedimiento, convocándose, a sus acreedores a fin de que estos adopten el acuerdo global de refinanciación. La idea es que la empresa pueda continuar en el mercado, pero que se le otorguen facilidades de pago para que esté en la capacidad financiera de cumplir con sus obligaciones.

Por otro lado, en el procedimiento ordinario, la LGSC establece como requisito que el deudor se encuentre en incumplimiento de pago frente a sus acreedores en función a cierta materialidad o que sus pérdidas asciendan a un ⅓ el capital social pagado.

En el marco de un procedimiento ordinario iniciado por el deudor, éste solicitará si desea llevar a cabo una reestructuración patrimonial (debiendo demostrar su viabilidad financiera) o la disolución y liquidación. Cabe resaltar que, el deudor no podrá solicitar la reestructuración patrimonial en caso de que sus pérdidas sean tales que reduzcan al 100% su capital social, en tal caso, solo podrá ir por la vía de disolución y liquidación.

Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior, siempre se convocará a la junta de acreedores, ya sea en procedimientos ordinarios iniciados por el deudor o por un acreedor (o varios), son estos los que deciden sobre el destino del deudor sometido a concurso en base a la información que disponen, pudiendo optar por la reestructuración patrimonial o por la disolución y liquidación de la compañía.

En caso de que se opte por la vía de disolución y liquidación del deudor sometido a concurso, ello no significa que éste inmediatamente se encontrará en situación de quiebra. Más bien, será trabajo del liquidador realizar los bienes del deudor a fin de que estos alcancen para cubrir los créditos que mantiene este último frente a sus acreedores respetando el orden de prelación establecido en el artículo 42 de la LGSC. Y, finalmente, si el liquidador advierte que los activos no son suficientes para cubrir los créditos, solo en dicho caso, solicitará la quiebra judicialmente, es decir, el juez es el único que podrá declarar la quiebra de un deudor, en cuyo caso, se emitirán los certificados de incobrabilidad correspondientes.

Sobre la inexigibilidad de las obligaciones del deudor sometido a concurso

El artículo 17 de la LGSC establece la suspensión de la exigibilidad de los créditos del deudor sometido a concurso, sin embargo, se refiere a los créditos concursales, es decir, los que el deudor tuviera a la fecha de publicación del concurso; y, se tornarán nuevamente exigibles una vez que sea aprobado el Plan de Reestructuración, el Acuerdo Global de Refinanciación o el Convenio de Liquidación, según sea el caso.

Un crédito concursal es aquel que deriva de las obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de publicación del concurso, de conformidad al artículo 15.1 de la LGSC. Al respecto, debemos preguntarnos cuándo se origina una obligación, a continuación, analizaremos dos ejemplos:

Caso A: El deudor recibe mercadería en sus almacenes y ésta es facturada en esa misma fecha y posteriormente es declarada en concurso. Es evidente que, este crédito es concursal y, por tanto, el acreedor tendrá el contrato y las facturas respectivas para sustentar el reconocimiento de los créditos.

Caso B: El deudor recibe servicios de ejecución continuada y el pacto entre las partes es que sean facturados dentro de los primeros 10 días del mes siguiente. En este caso, termina el mes efectivo de servicios y el deudor es declarado en concurso el día 5. No existirá una factura con la cual se sustente la obligación de pago respectivo, sin embargo, el INDECOPI ha adoptado el criterio del devengado: los servicios prestados/originados/devengados hasta la fecha del inicio del concurso son considerados como concursal, al margen de la fecha en que éstos hayan sido facturados.

Así, lo que determina si un crédito es concursal no es la fecha de emisión de la factura, sino la fecha en que nació la obligación. Por tanto, si el hecho (entiéndase rendición de servicios) que genera la obligación de pago ocurre antes de la declaración de concurso, la obligación de pago será parte de la masa concursal y por tanto inexigible.

Lo expuesto constituye la regla general aplicable en el marco de un procedimiento concursal. No obstante, resulta relevante destacar que la propia Ley General del Sistema Concursal introduce una excepción expresa en su artículo 31, al disponer que “la ejecución y cumplimiento de los contratos que involucren el uso, disfrute y/o suministro de bienes y servicios al deudor concursado no se verán afectados con la declaración de inicio de concurso, salvo pacto expreso en contrario previsto en el contrato respectivo”. Esta excepción responde a una lógica de preservación del valor de la empresa, en tanto, con anterioridad a la instalación de la junta de acreedores, no se encuentra definido si se optará por la reestructuración patrimonial o por la disolución y liquidación del deudor. La norma busca asegurar la continuidad operativa del negocio y evitar la generación de daños irreversibles que puedan menoscabar su valor económico. En consecuencia, y únicamente respecto de aquellos bienes o servicios indispensables para el desarrollo de la actividad empresarial del deudor, éste se encuentra habilitado a cumplir con las obligaciones de pago correspondientes, aun cuando dichas obligaciones se hubieran originado con anterioridad a la publicación de la situación concursal.

En conclusión, el procedimiento concursal constituye un instrumento jurídico de carácter colectivo cuya finalidad primordial es maximizar el valor del patrimonio del deudor insolvente en beneficio del conjunto de acreedores, y no un mecanismo automático de liquidación o quiebra. Su estructura responde a una lógica de eficiencia económica y de corrección de los problemas de acción individual que surgirían en escenarios de ejecución aislada de créditos, permitiendo una asignación ordenada de los recursos escasos y una evaluación informada sobre la viabilidad de la empresa. La suspensión de la exigibilidad de los créditos concursales debe entenderse como una medida funcional al proceso de negociación y toma de decisiones colectivas, sin que suponga la extinción de las obligaciones ni la paralización necesaria de la actividad empresarial. Una comprensión adecuada del procedimiento concursal, alejada de concepciones coloquiales o simplificadas, resulta indispensable para valorar su rol como herramienta de preservación del valor económico, de disciplina del mercado y de tutela del crédito dentro del sistema jurídico-económico.