Recuerdo con cierta nostalgia cuando en mis clases de introducción al derecho nos explicaban a un grupo de alumnos cómo el voto es un derecho. Muy curiosa levanté mi mano y le pregunté al profesor por qué, si es un derecho, entonces es obligatorio. No supo explicarme y hasta el día de hoy no encuentro respuesta para las interpretaciones mediante las cuales entidades del Estado convierten derechos en obligaciones.

Hace poco tuve la suerte de liderar, desde el frente legal, la negociación entre dos empresas por un acuerdo de telecomunicaciones que se encuentra regulado. Como en la mayoría de sectores regulados, las normas aplicables son: ley del congreso, reglamento aprobado mediante decreto supremo del sector (en este caso el MTC) y finalmente normas complementarias aprobadas por el organismo regulador.

En este caso, el derecho que fue interpretado por el regulador como una obligación es el  recogido en el artículo 23 del Reglamento de la Ley 30083 que establece medidas para fortalecer la competencia en el mercado de los servicios públicos móviles, aprobado mediante Decreto Supremo No. 004-20015-MTC (el “Reglamento”), que regula el derecho de los operadores de infraestructura móvil rural “a ser retribuido por las prestaciones efectivamente contratadas por los operadores móviles con red, según los criterios establecidos por OSIPTEL”^[1].

Ello se debe a que las Normas Complementarias aplicables a los Operadores de Infraestructura Móvil Rural aprobadas mediante Resolución de Consejo Directivo No. 059-2017-CD/OSIPTEL (las “Normas Complementarias”), que tienen por finalidad desarrollar lo indicado en el Reglamento de la Ley No. 30083 establecen que “el cargo acordado debe retribuir la provisión de los elementos de red y/o facilidades adicionales acordados entre el operador de infraestructura móvil rural y el operador móvil con red (…)”.

Como observamos, nos encontramos ante una inconsistencia entre ambas normas, ya que una establece claramente un derecho, mientras que la otra establece una obligación. Puede parecer una inconsistencia inofensiva e incluso pasar desapercibida, sin embargo, hay que considerar que el Reglamento tiene un rango superior a las Normas Complementarias y la función de estas es desarrollar el contenido del Reglamento, razón por la cual una norma con rango inferior no puede establecer una obligación cuando la intención inicial fue establecer un derecho (por naturaleza renunciable por el titular).

¿Cuáles son los efectos de esta inconsistencia? En este caso particular generó que el regulador (quien promulgó las Normas Complementarias) exija el cumplimiento del artículo 14 de las Normas Complementarias sin considerar lo establecido en el Reglamento. De esta manera, el regulador (quien debe aprobar este tipo de acuerdos antes de su ejecución) observó los acuerdos en lugar de aprobarlos.

En la práctica esto genera demoras imprevistas y sobrecostos para las empresas, ya que, para subsanar este tipo de observaciones se tiene que suscribir una adenda, y por lo tanto pactar modificaciones al acuerdo observado, lo cual requiere tiempo de negociación para modificar los acuerdos y costos de transacción elevados.

En conclusión, inconsistencias como la mencionada, en un primer momento pueden aparentar ser inofensivas, sin embargo, al establecer una obligación que inicialmente fue concebida como un derecho, tiene como consecuencia la imposición de una determinada condición. Esto quiere decir que los administrados no pueden renunciar a dicha condición a pesar de encontrarse beneficiadas por la misma, lo cual trae, finalmente sobrecostos y demoras en lugar de mayores beneficios.

^[1] Según artículo 23 del Reglamento de la Ley N.º 30083, “Ley que Establece Medidas para Fortalecer la Competencia en el Mercado de los Servicios Públicos Móviles” aprobado mediante Decreto Supremo No. 004-2015-MTC